简单地说，行政调查就是行政机关的信息搜集活动，它普遍而广泛地应用于各个行政领域，为行政机关实现行政职能、达到行政目的所必须。行政调查中，经常要求公民提供有关的信息、资料。这必然涉及不得自证己罪原则的适用问题。在美国，不得自证己罪原则是一个基本的刑事司法原则，由宪法修正案规定。所以，不得自证己罪原则在美国行政调查领域的适用是一个宪法问题。在我国，虽然不得自证己罪原则尚未完全确立，但是，行政调查领域中是否适用不得自证己罪原则，关乎公民权利的保护，同样需要理论和实践的关注。
一、不得自证己罪原则的渊源和内涵
不得自证己罪原则可以追溯至拉丁法谚Nemo tenetur prodere seipsum，即没有人必须作为对抗自己的证人，Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare，即没有人必须自我抗诉。
公元13世纪教皇英诺森三世建立了职权宣誓制度，即法院可以依职权命被告宣誓自己必须据实回答所有问题，若拒绝陈述将受处罚。职权宣誓制度被英国1487年设立追诉异议人士的星法院和1585年设立的追诉异教徒的高等宗教事务法院采纳，但许多英国教士在宗教法庭依据上帝的律法或是自然法拒绝宣誓作证。当时星法院和高等宗教事务法院的很多判决后来被普通法法官以职权宣誓制度违反自然法为由，予以废弃。与此同时，不得自证己罪原则在普通法院以Lilburne案为代表的一系列判例中逐渐得以确立。到了18世纪初，不得自证己罪权利成为英国根深蒂固的公民权利。[1]
在美国，不得自证己罪原则由1791年的美国宪法修正案第5条予以明确。该修正案是一个极具司法意义的条款，也是美国政治史上很重要的一项特权。其中明确，“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪…” (No person…… shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself……)
一般认为，美国宪法修正案第5条中五个关键部分，即自然人(person)、被迫(be compelled)、刑事案件( in any criminal case)、供述(be a witness)以及自己(himself)是不得自证己罪原则的最核心的内涵。
第一，自然人。宪法修正案第5条只适用于自然人，只有自然人可以援引不得自证已罪的权利。一系列的判例都认为，公司法人包括团体组织如工会、合伙团体都不能援引不得自证己罪原则拒绝将公司文件与物品提出，即使所有的商业文件都是其负责人所作所为的情形下，还是认为负责人不得就提出公
基金项目：安徽省社科联2009年度课题(B2009013)。司文件主张不得自证已罪的权利。[2]
第二，被迫。不自证己罪原则最初是对抗“职权宣誓”制度的，因此，从本意上说，“被迫”指的是法律上的强迫。直到著名的米兰达案件，事实上的强迫才成为不得自证己罪的适用范围。因为难以判断当事人是否从精神上或者肉体上受到强迫，所以以当事人是否主张不得自证己罪权利范围依据，判断是否构成“被迫”。如果当事人已经事先明确主张不得自证己罪权利而拒绝服从政府，却还被政府强制，即构成“被迫”。另外，美国联邦最高法院认为，当事人行使宪法权利反而可能导致刑罚或者更重刑罚，相当于给予当事人变相的处罚，这种处罚即构成“被迫”。
第三，刑事案件。不得自证己罪原则适用于刑事案件中，以实质人罪风险来描述当事人提供的信息与刑事追诉的关系。可能导致刑罚或者更重刑罚的事实，既包括直接证明犯罪的事实和间接证明犯罪的事实以及导致发现犯罪的线索的事实，都属于有实质人罪风险的信息。但是，对于当事人在刑罚以外的不利益，如不名誉、耻辱等，却严守“刑事案件”的解释，不让刑事处罚以外的不利益成为当事人主张拒绝服从的理由。
第四，供述。不得自证己罪原则所保护的，是当事人免于痛苦地被迫向政府传达其所知所信的自由，比如侦查机构要求当事人提供其所掌握的某种税务文件资料时，当事人可以主张不得自证己罪原则而拒绝提供。但是，不得自证己罪原则并没有免除被告协助政府的自由，因而许多客观上的强制证据收集，如笔迹、指纹、抽血检测、DNA检测，均不属于不得自证己罪的供述范围。
第五，自己。当事人主张不得自证己罪权利，针对的是自己将来有实质人罪风险的不利情况，而非针对使他人将来有获罪可能的情形。在Couch一案[Couch v. United States 409U. S. 322 , 328 (1951)],Couch的税务会计师持有许可证明Couch税务欺诈的税务资料，政府以传票命令该会计师提出资料，Couch则争执其对于该资料仍有所有权，故强制其会计师提出该资料仍系侵害其不得自证己罪权利，据此申请停止该传票的效力。美国联邦最高法院认为，宪法修正案第5条只明文禁止当事人不得成为“自己”的证人，即并不禁止从他处获取证言。本案中涉及的税务资料由税务会计师占有，虽然Couch对其拥有所有权，但强迫提出的对象并不是有罪可能的Couch，而是税务会计师，又因为并不产生强迫提供资料可能导致税务会计师自己人罪供述问题，所以，联邦最高法院判决税务会计师必须提出该文件给政府。[3]
二、不得自证己罪原则在各国行政领域的适用
(一)美国
从历史上看，美国法院对于该修正案的适用，一开始持很严格和保守的态度，联邦贸易委员会诉美国烟草公司一案[Federal Trade Commission v. American Tobacco Company,264U. S. 298 (1924)]，法院否定了行政机关能够“钓鱼式查阅”(fishing expeditions)，也就是命令被调查人几乎把所有的信件、往来电传等资料都提供给行政机关，以便发现是否存在问题。1927年美国诉苏利文[United Statesv.Sullivan,274U. S. 259 (1927) ]一案中，联邦最高法院承认在行政法领域中亦适用不得自证己罪原则，并认为被强迫当事人当时即主张拒绝提供调查信息，若当时不主张拒绝则视同自愿提出。然而，第二次世界大战期间，特别是强森公司诉潘金斯一案[Endicott Johnson v. Perkins,317U. S. 501 (1943) ]，法院的态度出现了革命性的改变，认为要求企业提供工资名单记录，以便发现是否有违反最低工资要求的行为，并不违法。到了美国诉莫顿公司一案[United States v. Morton Salt Company, 337U. S. 632, 641, 642, 652(1950)]，达到了这场革命性变革的顶端，法院为行政机关的“钓鱼式查阅”作了根本的开脱，指出，“即使人们会认为在该案中行政机关的资讯要求只是出于好奇，但是，执法机关依法有权确信企业行为不违背法律和公共利益。”自此以后，美国法院的基本态度就是：在行政调查上，不得自证己罪原则适用，但由于行政法的特殊性，可能因为上述特权的使用，会在很大程度上挫伤规制行为，所以不得自证己罪原则在行政法上适用的几率较低。
美国行政法先后创设了“管制目的理论”与“极特定犯罪嫌疑标准”来判断是否适用不得自证己罪原则。“管制目的理论”在美国诉苏利文[United States v. Sullivan,274U. S. 259 (1927)]一案创设，即在政府并非以刑事利益为目的制定的法律领域，政府有权要求公民提出任何记录，公民不得主张不得自证己罪原则。通常，在政府管制目的下要求公民提出文件记录时，必须同时具备三个要件：一，政府的要求必须在本质上为管制目的;二，该被要求保存之文件乃习惯性被保存之文件;三，该文件必须具有公共性质。如果是以管制为目的的法律适用中，要求公民进行提出文件资料以外的信息调查协助，则行政主体将权衡调查所为的公共利益、公民协助提供资讯的必要性、公民是否曾经表示愿意受管制法规拘束、公民人罪风险之大小来决定是否保护公民的不得自证己罪权利。如果政府有极重大的政府利益，而公民人罪之风险相对微小，或在大多数情形下命令提出不会产生人罪风险时，则公民不受不得自证己罪原则的保护。根据“管制目的理论”，政府要求公民或企业提供与正常活动有关的资料，这是正当的，受调查者也没有充足的理由予以拒绝，尽管这些资料的提供可能使政府发现其中的违法问题。
所谓“极特定犯罪嫌疑标准”是指，只要行政法律规范的对象是针对极特定犯罪嫌疑人群，而公民不能有效地主张不得自证己罪原则，因为一旦主张就意味着告诉行政调查机关自己犯某种罪，因此该行政法律规范违背了不得自证己罪原则，公民有权主张不遵照该行政法律规范，拒绝服从行政调查命令。玛切特诉美国一案[Marchett v. United States,390U. S. 39 (1968)〕即适用了该标准，联邦最高法院认为，如果法院能够被说服，要求被调查人提供报告的惟一目的，就是获取其犯罪行为的证据，而且报告又是在该人，而非他人手中，并且就是要求由该人自己提供，那么也不排除有适用不得自证己罪原则的可能。[4]
(二)德国
大陆法系国家对于行政调查程序中，是否适用不得自证己罪原则，更加谨慎。德国租税通则虽然不承认租税义务人有权拒绝协力之权利，但该法第393条第一项规定，稽征程序中对租税义务人之强制方法，将迫使其因所为之租税犯罪行为或租税违反秩序行为，而受有不利益之负担时，禁止强制租税义务人履行协力义务。德国营业竞争限制防止法第46条第五项规定，负有提供资料义务之人，对于可能引起其本身或特定亲属受刑事诉追或行政处罚之问题，得拒绝答复。[5]
(三)日本
日本宪法第38条第1款规定，“任何人，都不得被强迫进行于自己不利的供述。”关于这一规定对行政调查的适用问题，法律没有作出统一规定。《所得税法》规定了盘问检查，却没有规定供述拒绝权。在昭和47年(1972年)的“川琦民商事件”中，最高法院认为：《所得税法》规定的盘问检察权，是专以所得税之公平且确实赋课征收为目的的程序，不是追究刑事责任的程序，且亦非与为追究刑事责任而取得、收集资料相结合之作用，且具有公益之必要性与合理性，因此不能主张宪法第38条之拒绝供述权。《国税犯则取缔法》规定，收税官吏可以为调查犯则事件而进行盘问。在昭和59年(1984年)的国税犯则事件中，最高法院认为：国税犯则事件的程序虽为行政程序，但是与刑事追索程序有关，是以追究刑事责任为目的的程序，因而，虽然该法没有明确规定，也保障供述拒绝权。不过，《国税犯则取缔法》没有规定行政机关有告知缄默权的义务，因此捐税机关公务员在未告知缄默权而取得供述的程序行为，并未违反宪法第38条。[6]
(四)我国台湾地区
我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。[7]也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域，不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。[8]
三、不得自证己罪原则在我国的适用
(一)刑事诉讼领域的不得自证己罪原则
我国宪法条文并没有明确规定不得自证己罪原则。[9]但是，我国部门法一直在探索不得自证己罪的立法和适用，尤其是刑事诉讼领域。
在刑事诉讼领域中，学术界和实务界比较多地将对不得自证己罪原则的讨论归结于犯罪嫌疑人的沉默权的问题。学术界在1996年《刑事诉讼法》修改时，曾经热议犯罪嫌疑人的沉默权的明确。然而，《刑事诉讼法》最终没有确立犯罪嫌疑人的沉默权。《刑事诉讼法》第93条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
2008年10月，全国人大正式明确将《刑事诉讼法》的再修改列人第十一届全国人大的五年立法计划。关于沉默权，侦查机关提出，不允许犯罪嫌疑人有沉默权并不必然引发刑讯逼供，中国侦查人员装备差、素质低、工作量大是刑讯逼供的直接诱因。学术界则呼吁，此次修改《刑事诉讼法》，起码应以适当的表述来规定沉默权制度的精神内核：有学者从中外比较的角度，阐述了沉默权的设置不影响刑事案件的侦破，中国的破案率低不能成为阻止沉默权设置的借口;有学者建议，沉默权不宜在立法中明确规定，而应适当的表述为“不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪”;有学者则直接建议，《刑事诉讼法》第93条修改为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，愿意回答的，应当如实回答，如实坦白罪行的，应当从轻或减轻处罚;不愿意回答的，可以保持沉默”。[10]
(二)行政调查领域的不得自证己罪原则
在刑事诉讼领域，不得自证己罪原则尚未获得承认，要在行政调查领域适用不得自证己罪原则更加困难了。目前，在我国大部分有关行政调查的法律、行政法规中都明确规定了公民有义务协助行政主体的行政调查，相当多的法律、行政法规还规定了公民违反该义务而受到的行政制裁。这样的规定与《刑事诉讼法》第93条类似，没有承认不得自证己罪原则。
在行政调查领域，要想适用不得自证己罪原则作为保障公民基本权利的“利器”，应当考虑行政法本身的特点，与行政程序中的证据规则配合使用。
第一，基于维护公民权利、制约行政权力的目的，严格规定行政机关不得采取强迫或其他不适当的方法，包括刑讯逼供、非人道对待、暴力威胁、不间断询问等方式，也不得采用许诺被调查人某些好处、利益或者特许等的诱供方法，迫使被调查人提供自己实施违法行为的资料。这是行政程序中，非法证据排除原则的基本要求，也是对不得自证己罪原则的体现。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”
第二，考虑到行政目的的达成和行政效率的实现，在调查的信息为实现行政目的所必须而且调查方式合法的情况下，不予适用不得自证己罪原则。以户籍调查为例，在例行的户籍检查中，公安机关有权要求公民提供有关资料，接受质问。在这些资料中，公安机关可能会发现被调查人的违法问题。比如，公安机关在核查户口的过程中，发现被调查人提供的户口簿上有涂改现象，那么就有可能对其予以处罚。但是，对于这种合法的户籍检查，公民无权援引不得自证己罪原则拒绝提供有关资料。
第三，关于行政实践中的“诱惑调查”问题，也就是行政机关在行政程序中，设置圈套或者诱饵，暗示或者引诱被调查对象实施违法行为。这样的行政调查方式，从被调查对象的角度看，就是诱惑调查对象作出不利于自己的行为。那么，“诱惑调查”是否合法呢?
“诱惑调查”来源于刑事侦查中的“诱惑侦查”，也就是在刑事侦查中，侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或者诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为的侦查方式。“诱惑侦查”因其具有的侦查成果的高效率性与滥用公权力的高危险性，一直为各国刑事诉讼领域所关注。虽然各国对于“诱惑侦查”的合法性的判断标准不尽相同，但基本都坚持如下的原则：一是，坚持合理嫌疑原则，即要求在开始诱惑侦查之前，必须存在合理嫌疑，表明侦查对象可能正在或即将实施某种严重犯罪，不得进行没有明确根据的“随机考验型”的诱惑侦查。2002年3月30日美国司法部颁布了经过修改的《联邦调查局秘密侦查基准》，其中V项即为“保护无罪的人免遭圈套”，明确规定必须满足如下两项限制中的一项，才能授权实施诱惑侦查：“有合理的迹象表明，对象正在、已经或将要实施受到提议的非法行动或类似非法行动;或从事非法行动的机会已经形成，因此有理由相信，任何人被提供了这样的机会，都会倾向于从事打算中的不法行为。”并且规定“这一选择性要求尽管不是法定要求，仍然要求强制遵守，以确保政府不向那些没有事前倾向的人提供犯罪引诱，诱使其从事该犯罪”。二是，坚持目的正当性原则，刑事侦查的惟一正当的目的，就是搜集犯罪证据。三是，坚持适度诱导原则，若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时，即脱离法正当程序之要求。”[11]四是，坚持审查监督原则。英国上议院认为，允许警察或受控线人采取不受监督的圈套行动，承担着巨大的风险，不仅是警察会力图提高在法庭上的表现，而且还面临着采取压迫手段、进行敲诈勒索和腐败的危险。美国司法部《联邦调查局秘密侦查基准》对执法人员提出告诫，“这些技巧(指秘密侦查，包括诱惑侦查—笔者注)都天生地包含了欺骗因素，并且需要那些动机和行为都可疑的人的合作，因此需要仔细考虑，并加以监督。”[12]目前，我国法律对诱惑侦查尚未作出明确规定。
至于行政实践中的“诱惑调查”，我国已有学者讨论其是否合法的问题。有学者认为，“行政机关是无权采取诱惑调查手段的。在我国，有权采取诱惑调查或诱惑侦查手段的只能是司法侦查机关，即公安、检察、安全等机关，其侦查所针对的也只能是刑事犯罪行为。司法侦查机关采取诱惑侦查手段是允许的，但是有条件的，必须受到严格限制，不能滥用，不能诱导他人犯罪，在操作使用程度上必须遵守有关规定。其他机关、个人均无权使用诱惑侦查手段，否则就会导致权力滥用，人权难以保障的严重后果。”[13]学者持相反观点认为，违法行为的隐蔽性，决定了行政机关采用诱惑调查方法进行调查取证，在法律上应当是被允许的。但是，“应当符合《刑事诉讼法》和相关行政法律规范的规定，其所获取的证据，也必须符合《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的证据认定规则。”[14]
本文认为，行政调查与刑事侦查针对违反行政法规与刑事犯罪两种性质截然不同、危害性差异巨大的行为，刑事侦查中的“诱惑侦查”的合法性尚且不可定论，行政调查中的“诱惑调查”在原则上应当不被允许。特别是类似于上海闵行区黑车事件曝光出的“放倒钩抓黑车”、“先取证后查处”以及从行政罚款中给职业“钩子”提成“奖励”的“诱惑调查”，行政机关出于不正当的目的，人为地引诱被调查对象违法、甚至“栽赃”被调查对象违法，这样的行政调查的违法性是显而易见的，调查结果不能够作为后续行政行为的依据，被调查对象完全可以主张不得自证己罪原则。对于确有违法嫌疑存在的情况，考虑到违法行为的社会危害性以及行政调查的困难程度与秘密性，行政机关可以在不得不采取“诱惑调查”的场合实施“诱惑调查”。但是，行政机关必须受到严格的限制，不能滥用“诱惑调查”。
从现状来看，我国尚未完全确立不得自证己罪原则。然而，1985年，我国批准加入了《联合国少年司法最低限度规则(北京规则)》，其中第14.2段规定少年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”。1998年，我国签署了联合国《公民权利与政治权利公约》，其中第14条第三项规定，“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”所以说，从长远来看，不得自证己罪原则的适用，包括刑事诉讼领域和行政调查领域，是必然的趋势。不过，在行政调查领域，适用不得自证己罪原则，应当考虑行政法本身的特点，与行政程序中的证据规则配合使用。